【法律视角】实际施工人向发包人主张工程款是否受总承包合同仲裁管辖条款的约束

依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照该规定，实际施工人可突破合同相对性起诉发包人主张工程款，但由于实际施工人与发包人间并不存在合同关系，而发包人承担责任的前提是需要查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，所以当发、承包方合同中约定仲裁管辖条款时，人民法院能否受理该实际施工人的起诉，即实际施工人此时是否受到该仲裁条款的约束便成了实务中争执不下的问题。

司法实践中常见的一种观点认为：实际施工人并发、承包方总承包合同的合同主体，不应受该合同中仲裁条款的约束限制。另一种观点认为：实际施工人向发包人主张支付工程款的权利，其起诉依据是基于发、承包方签订的总承包合同，其施工的权利义务也源于该合同，其诉请必须以发、承包方之间的结算为基础，故其应受合同中约定管辖的约束。

对此笔者认为：实际施工人向发包人主张工程款，不应受到发、承包方总承包合同中仲裁条款的限制。首先，依据合同相对性原则，发承包方之间的合同，应是对发承包方权利义务的限制，而实际施工人起诉发包人主张权利，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，正是为了突破这一合同相对性，在这一特殊制度的设计下，实际施工人并非发、承包方间合同的当事人，不应受到该合同约定的仲裁条款的限制。

其次，从权利来源角度而言，实际施工人对发包人的诉权，并非来源于代位权或是对承包人基于总包合同权利义务的承继，而是来源于法律的直接规定，从该规定制度设置的目的看，规定实际施工人突破合同相对性对发包人行使诉权的价值导向是保护农民工合法权益，如果总包合同的仲裁约定效力及于实际施工人，那么将使得制度目的落空。因此从实体权利和立法目的上分析，实际施工人对发包人的诉权，也不应受总包合同仲裁约定的约束。

再次，对实际施工人向发包人主张工程款涉及到的工程款结算和支付问题，笔者认为这应属于实体争议审理和举证责任分配的问题，而不属于管辖所应考虑问题。人民法院确实应当查明发包人的欠付工程价款数额后要求其在相应范围内承担相应责任。但是，这并不是要求法院直接处理总包方和发包人的工程款结算和支付争议，人民法院应根据在案证据依法查明该欠付数额，如工程是否已经经过结算、发包人与承包人是否认可工程款欠付数额或范围或双方是否已经将工程款纠纷提请仲裁等。人民法院以此为由认为实际施工人起诉应受发承包方仲裁条款限制有待商榷。笔者认为将发包人欠付工程价款数额的确认问题，作为案件审理的实体争议和举证责任分配问题处理更为恰当，也更符合司法解释的条文规定，更能保障实际施工人的合法权益。

以上就是笔者对建设工程纠纷中，“实际施工人向发包人主张工程款，是否受总承包合同仲裁管辖条款的约束”这一实务争议问题的简要分析和意见，对此，笔者还特向北京大成（太原）律师事务所主任马俊律师进行了咨询。马律师现为太原市政协社法委专家、太原理工大学文法学院特聘教授，在重大民商事诉讼仲裁、经济纠纷，建设工程全流程法律服务，公司法律风险预防有着丰富的经验与深入的研究，尤擅长解决经济纠纷与建设工程纠纷案件中疑难复杂的法律问题。代理多起重大、疑难、复杂的建设工程案件与公司经济纠纷案件，涉案标的额巨大，并获得良好的效果。他认为：在司法解释已经明确实际施工人诉权的情况下，若人民法院认为此种情形下实际施工人应通过仲裁解决，不仅会导致该解释制度设计的落空，还会造成实际施工人在仲裁过程中面临制度困境。如在提请仲裁时，因实际施工人并非仲裁协议的当事人，仲裁委是否受理实际施工人提起的仲裁实践中尚有争议。此外，在诉讼时，实际施工人可以将承包人列为第三人参加诉讼，而仲裁中并不存在第三人制度，实际施工人如何提起仲裁？仲裁中各方当事人诉讼地位如何安排？仲裁请求及裁决结果如何释明均也存在很大争议，这种现实困境也需要人民法院在裁判时予以更多的关注。（作者 李枫）